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内容摘要：　由于任意性过大，公共秩序一直倍受责难。

由于任意性过大，公共秩序一直倍受责难。

  我国宪法第49条规定： 婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。在德国的发展，历经了Friedrich Giese、Martin Wolf、Heinrich Triepel、Ludwig Waldecker、Rudolf Smend，最终至施密特集其大成。

根据公民的基本义务是对基本权利限制的原理，53夫妻的计划生育义务应属于对夫妻生育权的一种限制。德国基本法第6条第2款延续了魏玛宪法的精神，规定，抚养和教育子女为父母的自然权利，亦为其至高义务，其行使应受国家监督。我们很难想象，一男一女凑在一起就能称之为婚姻或者几个老人和孩子凑在一起就能称之为家庭。因此，要搞清楚儿童的概念，必须先弄清青年、少年的概念。65但是，笔者认为，婚姻自由还应当包括生育自由（或者生育权）。

虽然近年来，代孕、同性恋、未婚生育等新问题给婚姻、家庭制度带来了挑战，但这并不意味着传统的婚姻、家庭制度遭到解体，相反，通过制度性保障的理论，立法者只要恪守制度的核心，对于这些新挑战，立法者有权通过立法进行形塑或规制。参见许耀明：《家的解构与重构：从法国、德国、比利时与欧盟层次新近法制谈异性婚姻外之其他共同生活关系》，载《东海大学法学研究》，2006年第25期，第85页。在康有为看来，中国以万里之广土，四万万之民众，传至今天，能够避免像埃及、巴比伦、亚述、希腊、印度等诸文明的历史命运，仰仗的正是孔教大义的结合作用。

《临时约法》的批评者认为主权与统治权本为一物，第二条与第四条有相互矛盾之嫌。公务员的利益被假定与整个政治共同体的利益一致的。而国家是否公有，又有一个形式的衡量标准，即是否开议院。从文辞来看，La soberanía reside esencialmente en la Nación差不多就是法国大革命期间颁布的《人与公民权利宣言》（中国一般缩写成《人权宣言》）第三条前半部分的西班牙文翻译，这段文字的法文原文是：Le principe de toute souveraineté réside essentiellement dans la Nati…这里的nation，意思就是由众多个人组成的、意识到自身政治存在、并拥有政治行动能力的统一体，它是制宪权（constituent power）的主体，宪法和政府的作者（author）。

国体之异，则在行使国家主权之机关，有单复专共之异耳。它不同于19世纪欧洲或民初中国的议会政党之处在于，它是直接通过社会运动来动员并塑造人民意志的政党，对议会政治并没有多少兴趣。

在提出这一建议时，康有为忧虑的是民初已经出现的焚书坑儒、毁庙收田（这一表述当然有相当夸张）现象。与耶、佛等在人道政治方面义理不详的宗教相比，孔教本末精粗、四通六辟、广大无不备，于人道尤详悉，于政治尤深博，因此，……为中国立国计，即孔教非吾特产，亦当尊从之。于是，在《拟中华民国宪法草案》中，出现了一个这样的总统：他既是国家元首，也是行政首脑。康有为提到的葡萄牙宪法情况也非常类似。

在袁世凯死后，主权在国论基本上从中国的政治与法学话语中消失了。对国魂的这一界定，表明了他的如下国家观：（1）国家是一个历史文化的共同体。广土众民，国民不能尽会，则选代议士以代表国民之意，于是选举法出焉。梁启超接受了伯伦知理对于社会与国家的区分——前者是变动不居的私人的集合体，并不具有统一的政治意志，而后者则是达到了政治意志自觉的存在，是一定不动之全体。

这是一个具有契约论－机械论色彩的视角，相信民权与国家力量之间具有高度一致性，只有民权发达，才能带来国家强盛。中国社会的领导阶层士绅阶层自从科举制废除之后，出现了高度分化，中国的社会权威趋于碎片化，北洋集团只不过是一个漂浮在一个碎片化的社会之上的官僚与军人集团而已。

在这个时候，主权在国论的第一个层次就丧失了针对性，在这种情况下，主权在国论的第二个层次就变得特别重要。其宪章第二条规定主权在国民全体，并附加解释：……主权在国民，乃共和国体最要之原理……这一原则要求建立一个以议会为中心的政体： 盖共和国之主权，在国民全体，虽一国之政治莫由直接取决于国民，然以议院为国民之代表机关，民意自不患其不达，是以议院曰可，即不啻为国民之所可。

第二层次则是派生的，即主权在国论可以对一个以公共行政为本位的政治体系进行意识形态辩护。它乃是一切科学的一种合伙关系，一切艺术的一种合伙关系，一切道德的和一切完美性的一种合伙关系。其行用主权，由宪法分委之于行政、立法、司法者。第三个理解也是不准确的，在卢梭这里，需要全体同意的只是源初的社会契约，但主权者共同体一旦形成，其随后的立法行为并不需要全数画诺，因为个人在结成社会契约的时候，就已经默示地同意了多数表决的规则。康有为以孔教为国教的建议，与主权在国论下的强行政主张也具有内在的关联。他与立法机关合作进行统治，发挥出自身强大的行政力，无需像共和国的行政首脑那样时时受其他机关掣肘和连任压力的困扰。

如《新民说?叙论》（1902）中指出：国之有民，犹身之有四肢、五脏、筋脉、血轮也。如是者，其国之政，恒视多数人之趋向，以决从违。

从私人生活骤然进入政治的众多涣散的个人根本没有能力结合成为一个有自治能力的主权者，个人的意见很难统一，同时又很容易发生变动，实际上处于涣散状态，这导致主权很容易被少数人窃取，造成政治悲剧： 夫谓主权不在主治者而在公民全体，公民全体之意见，既终不可齐，终不可睹，是主权终无著也，而因以盗窃主权，此大革命之祸所由起也。法国大革命迈出了这一步，将君主置于国民主权之下，而君主的称呼也从法国国王变为法国人的国王。

故可以谋国民大多数之最大幸福。他拥有自主任命国务员和不需上议院同意即解散国会的权力，但国会对之并不具有议会制模式通常有的不信任提案权。

而革命党与亲革命党人士，如王宠惠、戴季陶、李庆芳、姜廷荣等人主张主权在民。但不区分国家首脑和国家的主权在君也已经大大落后于时代。之所以选择康梁作为切入点，是因为二者在立宪派中扮演着最重要的新知识生产者和引介者的角色：康有为的儒家经学素养最深，在世界上游历最广，并具有一以贯之的理论体系。此时，朝野对制宪的兴趣飙升，各大报刊上出现一系列讨论宪法与宪政的政论文章。

政党多以暂时利益合，而不以政纲合，纪律松散，跨党现象盛行，甚至国会中的政党也对本党议员缺乏实质控制力。救国心切的康有为没有兴趣对volk、staat等概念进行细致的辨析，他期待中国产生一个真正强大的中央权威，尽快推动物质建设与制度变迁，摆脱积贫积弱的局面。

波伦哈克和伯伦知理一样，对人民能够自发地结成一个具有自治能力的共同体表示深刻怀疑，只是波伦哈克从冲突论的角度，对这种不可能性作了更深入的阐发： 夫无论何国，其社会上、宗教上、民族上及其他种种关系，莫不错综分歧。晚清废除科举制度之后，大批人欲晋身仕途而不能，到了民初，都将组党、入党作为谋取仕途的捷径。

  六、尾声 主权在国论在晚清的出现，本身是晚清国家整合危机的产物，它所参照的是普鲁士－德国通过君主领导下的行政体系对国家实现政治整合的路径。对总统命令的合法性审查，也交由独立的司法部门而非议会来审查。

因为它只是提出了一个形式标准。在我看来，梁的主权在国主张和他在1903年左右发生的国家主义转向有着密切关联。既为有机体，则不得不循生物之公例，以竞生存于优胜劣败之林。在他看来，骤然革除旧传经义、典章、律例、法规，必然造成权威的真空，使得人民无所适从。

非常诡异的是，康有为和王宠惠对同一部宪法（智利宪法）有着截然不同的解释：康有为将其当作主权在国的代表，王宠惠将其当作主权在民的代表。落实到具体实践上，晚清新政时期所建立的地方谘议局很大程度上成为了大清帝国的掘墓人，也成为民国政治统一的重要障碍，地方主义的诉求可以很容易地通过诉诸主权在民话语而得到辩护。

而且，由于孔教在历史上就实现了国教与信仰自由的兼容，今日立孔教为国教，也并不妨碍信仰自由。未有四肢已断，五脏已瘵，筋脉已伤，血轮已固，而身犹能存者也。

值得注意的是，在卢梭这里，国家（état）是主权者的被动状态，真正处于能动地位的是由平等的个人结合而成的主权者，在其中，最渺小的公民的身份便和最高级行政官的身份是同样的神圣不可侵犯。可以想象，一个不熟悉外文，但又受到梁启超写作影响的读者，会很容易在nation、volk和staat之间划上等号。